（一）关于《侵权责任法》第五十四条之规定

　　上文已述及，在该条规定的适用理解上，本文的观点是，患方要求医方承担医疗损害赔偿责任，应当初步证明医方有过错、患者受到损害、损害与医疗行为之间具有因果关系。与本文相异的观点是，该条文只规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件，并未对证明责任进行分配，也就是说，“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”的证明责任仍然应当根据《证据规定》第四条第八款倒置给医方。哪一种观点更符合本条规定的意旨呢？下面从三个方面进行阐述。

　　首先，根据文义解释的基本要求，对条文的理解“原则上以通常平易的意义进行解释”。第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可以看出在文义表达方面，该条文并无法律专业术语或概念理解上的歧义，文义所到达的边界确实是只规定了医疗机构承担责任的三个构成要件。但是，文义解释还要求“注意全文的意义联系地进行解释”。《侵权责任法》第六条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”可以看出该条规定作为《侵权责任法》归责原则的一般性条款，非常明确地告诉我们“推定行为人有过错”只限于“法律规定”，这其中的“法律”显然没有涵盖相关的司法解释——也就是说，除非有法律明确之规定，否则不能推定行为人有过错。据此，如果把第五十四条规定的文义边界限制在只规定了医疗机构承担责任的三个构成要件，那么这三个法律要件事实的举证责任又如何分配呢？如果按照前述第二种观点，依照《证据规定》由医疗机构对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”承担举证责任，实质上是对医疗机构进行了过错推定，这与《侵权责任法》“推定行为人有过错”只限于“法律规定”的语境显然是不符的。此外，在《侵权责任法》制定实施前，解决医疗侵权案件的请求权基础是《民法通则》第一百零六条第二款，由于《民法通则》并未对过错推定作一般性条款规定，也未予以“法律保留”限制，因此，《证据规定》第四条第八款对医疗行为侵权作过错推定的规定，是符合当时的情势的。但是，随着《侵权责任法》的制定实施，该法在医疗侵权的专章规定中，以封闭列举方式对过错推定进行了规定，封闭列举即意味着排除，也就是说医疗机构具有所列之情形则可予以过错推定，列举之外的医疗行为均不得实施过错推定，这在事实上已经排除了《证据规定》第四条第八款在医疗行为过错推定上的适用。

　　其次，从历史解释的角度来看，侵权责任法（草案二次审议稿）第五十九条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”但是，在该“草案”的审议中，法律委员会建议删去该条规定，主要理由是考虑到“造成医疗损害的原因较为复杂，不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难”，以及“因果关系证明规则可以由民事诉讼法的证据制度解决”。由于目前我国民事诉讼法证据制度中一般的举证规则是“谁主张，谁举证”，因此，患者如果以《侵权责任法》第五十四条作为请求权基础要求医方承担侵权责任，其首先要举证证明其损害与医疗行为之间存在因果关系。由此可以看出，法律委员会上述考虑的实质是鉴于医疗活动具有高度的复杂性、专业性和风险性，医疗侵权行为是一种特殊的民事侵权行为，医疗侵权法律关系也不同于一般的法律关系，其构成要素中的法律关系主体、客体和内容都有自己的特殊性，为平衡医患双方的诉讼地位，防止过度医疗和促进医疗科学的发展，不宜把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方。同时还可以看出，立法者也不赞同在民事诉讼证据制度中采用特殊举证规则把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方，这也在事实上排除了《证据规定》第四条第八款在医疗侵权因果关系上的适用。

　　最后，根据以上论述可以得出结论，即《侵权责任法》第五十四条并非只规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件，它还蕴涵了该条规定在作为请求权基础时应当适用一般举证规则的意旨：同时，还应当考虑到“医疗诉讼中证据多在医方”“患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态，无从了解医疗活动的情况”等客观实际，在“谁主张、谁举证”的证明程度上可参考德国法中的“表见证明规则”，以适度减轻患者的举证责任。表见证明规则又称为“大概的证明”，即法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。运用在医疗侵权案件中，患者对医疗过错及因果关系法律要件事实的证明只需达到让法官根据一般的医疗常识或经验法则即确信事实存在的心证程度即可。比如患者已经证明医疗行为的违规性，依一般医疗常识这种违规医疗行为足以导致损害产生：而如果医方要推翻这种推断，就必须提供证据证明特别事实的存在或者提出反证使推定事实处于真伪不明状态，以排除经验法则的适用、动摇法官的心证，否则，即可认定医方存在过错及医疗行为与损害之间存在因果关系。

　　在前面所举的李某诉某医院医疗损害责任纠纷案中，如果原告复印的病历等资料可初步证明被告医生在未确诊患者是否具有PCI支架置入指征的情况下实施了该手术，法官就可能形成该手术是导致患者死亡主要原因的心证（因未做尸检无法确证死因）。此时，被告就应举证（比如通过司法鉴定）证明即使存在以上违反诊疗规范的情况，但该手术与患者死亡之间并无因果关系；如果被告不能证明，则应承担相应的医疗损害责任。该案审理的实际情况是，被告申请司法鉴定，最终确认被告医生对手术指征及风险的判断不足，与患者死亡有30%的因果关系。

　　（二）关于《侵权责任法》第五十八条之规定

　　前面已提到，有观点认为只要医疗机构的行为具有本条规定的三种情形之一，即可依据本规定推定医疗机构存在过错，同时推定因果关系成立，进而可直接认定医疗机构承担侵权责任。这样的理解是否符合本条规定的意旨呢？答案应当是否定的。

　　首先，从文义上看，本条规定的条文表述是：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错”.这里的“推定”在“因”之后，也就是说，“损害”与“下列情形之一”存在“因”的关系，才能开始“推定”，无“因”则无“推定”。所以，从文义上无法读出本规定有推定因果关系存在的意旨。其次，结合《侵权责任法》第六十六条来看：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条规定意味着《侵权责任法》对因果关系举证责任倒置采用了列举式规定，同时也明确了在本法没有规定的地方不得进行举证责任倒置。最后，前文中已指出，《侵权责任法》（草案二次审议稿）第五十九条在审议中被删除，体现了立法者不赞同把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方的“一刀切”做法.此举也意味着当医疗机构具有本条规定的三种情形之一时，必须先证明这些行为与损害之间具有因果关系，才能推定行为具有过错。

　　根据以上论证，笔者进一步认为：当医疗机构的行为具有《侵权责任法》第五十八条所规定的三种情形之一时，需先认定行为与损害后果之间的因果关系事实。但是，在认定时不能进行因果关系推定，只能依民事诉讼法的证据制度来稳妥处理。具体而言，当医疗机构具有五十八条所规定的三种情形之一时，仍然应当按照一般举证规则由患者对因果关系存在负初步的举证责任。当属“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”情形时，如依一般常识判断这种情形足以导致损害产生。则认定因果关系成立，但允许医疗机构反证。当属“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”或“伪造、篡改或者销毁病历资料”时，如依据其余客观病历资料通过鉴定等方式能够确认因果关系要件事实时，则由患者申请鉴定或法院依职权进行司法鉴定。如因病历资料缺失或不客观导致无法鉴定时，可参考德国法上的妨碍证明规则对相关事实进行认定。所谓“妨碍证明”，一般是指当不负举证责任的人，因其故意或过失违反义务行为（包括不作为），使原本负有举证责任的当事人无法获知不易提供证据时，在事实认定上，对于被妨碍当事人的主张作有利其之调整。“妨碍证明”理论在德国的判例和学说中已得到肯定，以应对具有高度专门技术性的新型诉讼，解决只有加害人一方具备专门知识所产生的当事人间“武器不对等”的不合理现象。比如德国《民事诉讼法》第四百四十四条规定：“当事人之一方意图妨碍相对人之使用，毁灭该文书或使其不堪使用时，相对人就该文书之性质及内容之主张，得视为已证明。”事实上，在医疗损害纠纷案件中，患者就病历的真伪、缺失等提出的问题相当多，笔者所在审判庭近三年受理医疗损害纠纷案件52件，审理中患方提出复印病历不全，病历存在伪造、添加、记录不客观等问题的比例高达73%，这给司法鉴定、认定案件事实等都造成了极大的困扰。因此，当医方对上述问题不能给予合理解释或经文书、痕迹司法鉴定等确认上述问题存在时，法官即可根据患方所提出的基础病历等证据确认患方所主张的事实存在，这些事实就包括医方的过错及与损害之间的因果关系。